Por meio do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 4905, que esta pautada para apreciação em novembro deste ano (2019), o STF se pronunciará sobre a constitucionalidade da aplicação de multa de 50% prevista nos parágrafos 15 e 17 do artigo 74 da Lei n.º 9.430, de 27 de dezembro de 1996, com a redação introduzida pela Lei n.º 12.249, de 11 de junho de 2010.

A multa instituída em 2010, diga-se de passagem, notadamente expressiva, tinha em seu escopo afugentar determinados contribuintes que, mesmo tendo a compensação indeferida pela autoridade fiscal, utilizavam tais créditos para abater débitos devidos a titulo de outros tributos federais.

Vale lembrar que até o inicio dos anos 2000, a compensação tributária no âmbito federal, entre tributos de espécies distintas, só era permitida mediante a autorização do auditor fiscal da Receita Federal. Porem, em face das alterações ocorridas na Lei 9430/96, (Lei 10.637/02) foi introduzida na legislação tributária a possibilidade de o sujeito passivo compensar o crédito tributário com débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela RFB via procedimento próprio.(Pedidos de Restituição/Ressarcimento culminados com pedidos de compensações)

Essa possibilidade fez com que aumentasse significativamente o numero de compensações tributárias na esfera federal. Obviamente que o fisco em muitos casos não reconhece o crédito ao qual o contribuinte diz ter direito. Desta feita e considerando a alta no volume de compensações, em 2010, foi publicada a Lei n.º 12.249, de 11 de junho de 2010 que determinava a aplicação de multa de 50% sobre o valor do crédito objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou indevido.

Ou seja, o contribuinte que tivesse um crédito tributário de R$ 1.000.000,00 e compensasse indevidamente apenas R$ 100.000,00, teria a multa aplicada sobre o total do crédito (R$ 1.000.000,00) e não sobre apenas a parcela que foi compensada. (R$ 100.000,00) Porem, esse cenário veio a ser modificado em 2015 (Lei 13.097/2015), e a multa isolada de 50% passou a ser sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada.

Segundo a requerente da ação, a Confederação Nacional da Indústria (CNI), os dispositivos introduzidos pela Lei 12.240/2010 são punitivas contra o contribuinte que age dentro da legalidade, ou seja, de boa-fé. Defende a CNI que neste caso estar-se-ia punindo o contribuinte pelo simples fato de exercer seu direito (petição) quando o seu pedido de ressarcimento ou de compensação vier a ser indeferido administrativamente.

Desta forma, a imposição de tal multa acabaria resultar em penalidade política e violaria os seguintes princípios constitucionais: direito fundamental de petição aos poderes públicos (artigo 5º, inciso XXXIV, letra a, da Constituição Federal – CF); o direito ao contraditório e à ampla defesa (artigo 5º, inciso LV da CF); a vedação da utilização de tributos com efeito de confisco (artigo 150, inciso IV, da CF).

Vale destacar que esta questão, como bem relatou o professor André Mendes Moreira durante painel do IV Congresso de Direito Tributário do Rio de Janeiro,  pode ser resolvida utilizando-se o principio constitucional da igualdade em vez do principio da proporcionalidade. Bastaria distinguir a aplicação da multa do contribuinte que age dentro da lei e que eventualmente pode errar (considerando a complexa estrutura de normas tributarias do Brasil) daquele contribuinte que, tendo ciência, abusa do seu direito tentando burlar a administração tributaria.

De toda sorte será necessário aguardar a manifestação do STF sobre a questão e acreditamos que o parecer virá no sentido de fixar a inconstitucionalidade da multa ora apresentada.