Temos acompanhado a discussão sobre a aplicação prática da decisão contida no RE 574.706 no qual o Excelso Pretório consignou: “o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”.

Considerando que inúmeros processos já estão com trânsito em julgado é o momento de calcular o quantum que o contribuinte realmente tem para restituir ou compensar na repetição do indébito de PIS/COFINS.

Tanto do lado dos contribuintes, como da parte da Secretaria da Receita Federal partem manifestações diversas sobre a aplicação do julgado do STF, que no nosso entendimento, não auxiliam aquele que deverá elaborar os cálculos do crédito apurado e também como proceder doravante para apurar corretamente as contribuições sociais vincendas.

Com efeito, aos profissionais que labutam na seara contábil e tributária impõe-se definir os contornos claros como deve proceder o contribuinte para recuperar os valores indevidamente recolhidos, com um mínimo de segurança jurídica e procurando evitar ao máximo novos litígios administrativos e/ou judiciais.

Neste desiderato elaboramos este singelo texto com o nosso posicionamento, sem pretensão alguma de exaurir o assunto que se sujeitará ainda a muitas controvérsias considerando a situação particular de cada contribuinte frente ao tributo estadual (ICMS).

Assim, desconsiderando os casos específicos de ICMS-ST (Substituição Tributária) e créditos presumidos de ICMS entre outros, os cálculos devem levar em conta em primeiro lugar, se o recolhimento das contribuições foi realizado no regime cumulativo ou não cumulativo de PIS/COFINS.

1 – Regime Cumulativo de cobrança do PIS/COFINS.

Para os casos de recolhimento indevido de PIS/COFINS no regime cumulativo, o cálculo deve levar em conta apenas o ICMS efetivamente destacado na nota fiscal de saída, pois o ICMS que está embutido no preço (acumulado na cadeia econômica do produto) é efetivamente o montante destacado.

Há neste caso, um aparente prejuízo ao Fisco considerando os produtos com vários ciclos de circulação (industrial, comerciante atacadista e comerciante varejista), onde cada um irá excluir o valor integral do ICMS lançado nas suas notas fiscais de vendas. O prejuízo, no entanto é em parte compensado com uma alíquota menor de PIS/COFINS (3,65%).

Não tem sentido, porém o entendimento externado pela Secretaria da Receita Federal através da SCI nº 13, pretendendo que se exclua também no regime cumulativo, apenas o ICMS efetivamente recolhido pelo contribuinte.

Da mesma forma, no tocante aos fatos geradores vincendos, para os contribuintes sujeitos ao regime cumulativo de PIS/COFINS, a sugestão é adaptar seus sistemas contábeis e fiscais, de forma a expurgar da Base de Cálculo o ICMS lançado nas notas fiscais, até que técnica mais apropriada seja consenso no meio jurídico-tributário.

2 – Regime não cumulativo de PIS/COFINS.

No tocante aos contribuintes sujeitos ao regime não cumulativo de PIS/COFINS, a situação é diversa.

Como o pagamento de PIS/COFINS é realizado pelo regime subtrativo indireto (isto é base contra base), as bases de cálculo dos créditos e dos débitos estão infladas pelo ICMS embutido nas notas fiscais de compras e de vendas de cada contribuinte.

Assim, ao efetuar a apuração dos créditos e os débitos de PIS/COFINS, o contribuinte utiliza como base de cálculo o montante das compras e das vendas com a inclusão indevida do ICMS.

Neste passo, constata-se que para se apurar o efetivo valor a ser restituído/compensado, o contribuinte deve expurgar tanto o ICMS lançado nas notas fiscais de compras (créditos), como o ICMS lançado nas notas fiscais de vendas (débitos), sendo a diferença a base de cálculo para apuração do valor do indébito em cada fato gerador de PIS/COFINS.

Tal sistemática, embora contenha imperfeições é a que melhor se adequa ao decidido pelo STF e também aplica tratamento equitativo entre os interesses dos contribuintes e o Fisco Federal.

Igual sistemática deverá ser aplicada doravante, aos fatos geradores de PIS/COFINS vincendos cabendo à área de TI dotar os sistemas contábeis e fiscais, de meios para apurar a correta e adequada base de cálculo dessas contribuições expurgando os efeitos do ICMS seja nas compras como também nas vendas.

Com tal metodologia evitar-se-ão litígios desnecessários com o Fisco, não se podendo falar em qualquer tipo de locupletamento ilícito ou benefício indevido de cada lado da relação jurídico-tributária no âmbito do PIS/COFINS.

Nesta linha, recente decisão do Tribunal Regional Federal da Quarta Região encampa também essa tese (Proc. 2007.72.03.001337-0/SC) determinando que o contribuinte exclua da base de cálculo do PIS/COFINS, o ICMS destacado em suas vendas e adotando idêntico procedimento, para o ICMS destacado nas compras para apuração de seus créditos.

Transcreve-se trecho do acórdão do TRF4:

Em face disso, fica reconhecido o direito do(a) impetrante de observar o entendimento no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.
Consigne-se que o ICMS debitado nas operações sujeitas, simultaneamente, à sua incidência e à incidência do PIS e da COFINS, realizadas no período de apuração destas duas últimas contribuições, é que não deverá compor suas bases de cálculo.
Em contrapartida, pelo sistema da não cumulatividade, também o ICMS incidente nas operações que dão direito a créditos do PIS e da COFINS não poderá compor a base de cálculo de tais créditos.(grifamos)

Certamente, muitas indagações ainda permanecerão considerando a vasta constelação de situações específicas no âmbito do ICMS, situações que o STF não enfrentou e tampouco serão encontradas respostas no curto prazo.

3 – Casos específicos – ICMS-ST.

No caso do ICMS-ST, por exemplo, já é clara a situação do contribuinte substituto(normalmente o industrial) que não inclui na base de cálculo do PIS/COFINS, o ICMS-ST cobrado do contribuinte substituído.

No entanto, para o contribuinte substituído (normalmente o comerciante atacadista ou varejista) existe situação esdrúxula. De um lado, não é possível apurar créditos sobre a parcela do ICMS-ST conforme tem reiteradamente decidido o Judiciário (REsp 1.657.064/PE, AgInt no REsp 1.417.857/RS, AgInt no REsp 1.456.648/RS) e do outro, não é possível excluir este mesmo ICMS-ST, pois não é lançado (destacado) novamente na nota fiscal no momento da revenda, situação supostamente necessária para sua exclusão na BC do PIS/COFINS, como estão entendendo a maioria dos articulistas que tem se manifestado sobre o assunto.

Nosso entendimento particular é de que o ICMS-ST, por ter sido antecipadamente recolhido e cujo ônus é repassado integralmente ao contribuinte substituído na própria nota fiscal, pode e deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS também pelo contribuinte substituído, pois integra indevidamente sua receita bruta no momento da revenda.

Tal exclusão é possível seja no regime cumulativo seja no regime não cumulativo de PIS/COFINS entendimento reconheça-se, ainda não chancelado pelo Judiciário.

Assim, conforme se observa, mesmo com a questão decidida em favor dos contribuintes não se tem um norte seguro na implementação prática das decisões emanadas do Judiciário.

Sem pretender exaurir o assunto lançamos estas singelas ideias, na tentativa de auxiliar no debate e esclarecimento da tormentosa questão da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS.