Em recente julgamento ocorrido no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP), o judiciário se manifestou favorável aos contribuintes decidindo pela inconstitucionalidade a limitação do § 3º, art. 66-B, da Lei Estadual 6.374/89 e, sendo assim, concedendo  ao contribuinte o direito ao ressarcimento até dos produtos cuja base de cálculo é baseada na margem de valor agregado.

Esse tem sido o entendimento do judiciário que acompanham a decisão do STF que, ao julgar o Recurso Extraordinário – RE 593849, em outubro de 2016, fixou  a seguinte tese jurídica da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.

Embora a decisão do STF seja clara, o Comunicado CAT Nº 6 de 21/05/2018 reafirmou os preceitos da Lei nº 13.291/2008  — que alterou a Lei Paulista nº 6.374/1989 para estabelecer que o ressarcimento somente se daria quando a base de cálculo do imposto devido por substituição tributária tiver sido fixada por meio de preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente (art. 66B § 3º) — segundo o CAT Nº 6, somente haverá direito ao ressarcimento do imposto pago antecipadamente pelo regime de substituição tributária, em virtude de operação final com mercadoria ou serviço com valor inferior à base de cálculo presumida, nas situações em que o preço final a consumidor, único ou máximo, tenha sido autorizado ou fixado por autoridade competente, deixando fora quando os produtos cuja margem fosse definida, por meio da aplicação de margem de valor agregado, com base em levantamento de preços.

Segue decisão do TJ SP:

“MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – Inconstitucionalidade do § 3º, art. 66-B, da Lei Estadual 6.374/89, que restringiu a possibilidade de restituição em razão de operação que se realiza com valor inferior ao presumido – Ocorrência – Restrição contrária a precedente em repercussão geral – Tema 201 STF – RE 593.849 – É devida a restituição da diferença do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida – Todavia, mantém-se a competência do Fisco para aferir, caso a caso, o cumprimento dos requisitos legais de restituição, mediante requerimento administrativo, nos termos do Decreto Estadual 41.653/97 – Decisão readequada em parte”.   (TJSP;  Apelação 9080890-65.2003.8.26.0000; Relator (a): Magalhães Coelho; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público; Foro de Araras – 4ª. Vara Judicial; Data do Julgamento: 21/05/2018; Data de Registro: 22/05/2018)(Com informações do Tributário nos Bastidores)